La creación del Fondo de Asistencia Laboral (FAL), aprobado por el Senado en el marco de la reforma laboral, fue presentado como una herramienta para dar previsibilidad al costo de las indemnizaciones por despido. A través de este mecanismo, los empleadores aportarían un porcentaje mensual de entre 1 y 2,5% de la masa salarial a un fondo privado, que podría utilizarse para afrontar indemnizaciones o sentencias laborales. Detrás de esa arquitectura financiera se esconden dos problemas profundos: uno constitucional y otro sistémico.
Un fondo financiado con menos recursos previsionales
El FAL se financiará con una derivación de aportes patronales que antes eran destinados al sistema de la seguridad social. Es decir, el dinero que ingrese al FAL dejará de ingresar al sistema previsional. De acuerdo con los datos oficiales de la ANSES, el sistema argentino cuenta con casi 7,9 millones de jubilados y pensionados y más de 9,2 millones de beneficios previsionales totales. Las contribuciones patronales son uno de los pilares del financiamiento previsional y cualquier análisis indica las dificultades que afronta el sistema hacia el futuro con la baja de la natalidad y los cambios que hoy se producen en el mundo del trabajo.
Reducir entre 1 y 2,5% —y eventualmente pueden llegar hasta 3 puntos porcentuales por decisión del gobierno nacional— las contribuciones patronales, implica una merma estructural de recursos. En un régimen de reparto como el nuestro, las reducciones porcentuales de aportes tienen efectos perjudiciales sobre las jubilaciones presentes y futuras y quizás, este sea el paso previo para el intento de montar otro fondo financiero con el mismo sistema previsional, algo que la Argentina ya ha probado en el caso de las AFJP cuya experiencia fue descartable en todo sentido.
Por otra parte, el proyecto de FAL no contiene una cláusula que garantice la compensación automática de esa merma previsional por parte del Tesoro. En términos jurídicos, aparece aquí la dimensión inconstitucional de la propuesta del gobierno
El artículo 14 bis de la Constitución Nacional establece que la seguridad social tiene carácter “integral e irrenunciable". La integralidad no se limita a la existencia formal del sistema; incluye su sustentabilidad económica y si una ley reduce estructuralmente el financiamiento previsional sin garantizar su compensación, se afecta directamente esa garantía.
No es necesario que la ley reduzca explícitamente jubilaciones para que se produzca la violación de la Constitución. Basta con debilitar la base que permite pagarlas.
Un fondo privado, obligatorio y volátil
El segundo problema es de seguridad jurídica y social. El FAL será administrado por sociedades de bolsa habilitadas por la Comisión Nacional de Valores. El ARCA actuará solo como agente de derivación. En la práctica, cada empresa acumulará recursos que se invertirán en el mercado de capitales y en caso de que el fondo resulte insuficiente al momento del despido, la obligación del empleador subsiste. Es decir, el fondo no es un seguro liberatorio ni extingue la responsabilidad indemnizatoria.
Esto genera una clara exposición: el empresario aporta obligatoriamente y asume el riesgo financiero del mercado, pero no queda liberado de la obligación legal.
Nuestro país ya transitó la experiencia de fondos obligatorios de gran escala administrados por privados. Las AFJP creadas en 1994, administraban aportes previsionales obligatorios invertidos en el mercado de capitales. Durante su existencia atravesaron la crisis del Tequila (1994–1995), la crisis asiática (1997), la crisis rusa (1998), la crisis brasileña (1999), el colapso argentino de 2001–2002 y la crisis financiera global de 2008, después de la caída de Lehman Brothers.
Gran parte de sus carteras estaban invertidas en títulos públicos, lo que las expuso directamente a la volatilidad macroeconómica. Sumado a las altísimas comisiones que los agentes financieros percibían, el sistema se derrumbó, las jubilaciones que se proyectaban eran paupérrimas y el único afectado terminó siendo el trabajador argentino. Claro que al final, el volúmen del problema y su impacto social, hizo que el Estado deba acudir para evitar el colapso previsional.
En el FAL la protección contra el despido -garantía expresamente prevista en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional- pasa a apoyarse en un fondo acumulativo destinado a cubrir indemnizaciones con recursos que antes iban destinados a la seguridad social. Es decir, se introduce una mediación financiera en un derecho que, hasta ahora, funciona como responsabilidad directa y cierta del empleador sin que ella se extinga.
Si bien es cierto que el FAL no es un régimen jubilatorio, comparte con las AFJP un rasgo estructural que es la acumulación obligatoria de recursos privados invertidos en el mercado financiero. En un país y un mundo con antecedentes de volatilidad recurrente, ese diseño implica riesgo evidente.
El FAL “promete” previsibilidad para las empresas y reducción de litigiosidad. Pero en ambos casos la sustentabilidad depende de supuestos macroeconómicos que no controlamos.
Si en una recesión profunda, como la que puede derivar de un plan económico antiproductivo como el vigente, o ante una crisis financiera internacional como la que puede producir un mundo tan convulsionado como en el que vivimos, se combinan caída de activos financieros y aumento de despidos, el fondo se desvaloriza justo cuando más se lo necesita. Y como la obligación empresarial no se extingue, el empresario queda expuesto, el trabajador desprotegido y la presión económica y política volvería al Estado.
En las AFJP las comisiones erosionaron los aportes. Prestemos atención con esto: en el caso del FAL, habrá una nueva estructura con gastos administrativos, financieros y de gestión que significan un costo de intermediación enorme que, directa o indirectamente, afectan el resultado final.
Una “bomba de tiempo” institucional.
El FAL combina dos factores delicados: reducción de financiamiento previsional y la creación de un fondo obligatorio administrado por el mercado sin ningún tipo de respaldo.
La reforma termina desarmando el sistema constitucional de protección social y para nosotros, pretender modernizar el régimen indemnizatorio debilitando el sistema previsional y hacerlo a través de la creación de un fondo financiero sin ningún tipo de respaldo ni blindaje, convierte al FAL en “bomba de tiempo”: para el trabajador primero y después para el empresario y el propio Estado.
Tanto las jubilaciones como la protección contra el despido arbitrario están resguardadas por el bloque de constitucionalidad social en el artículo 14 bis. Cuando la garantía de mayor rango se transforma en un esquema financiero, surge una pregunta central: ¿puede un derecho fundamental quedar condicionado al rendimiento de un instrumento de mercado?
Los derechos sociales en economías mundiales volátiles, no deben descansar exclusivamente en la lógica del mercado porque cuando el derecho se vuelve dependiente de la rentabilidad financiera, su efectividad queda sujeta a variables que el trabajador no puede conocer y el empleador no puede controlar, aunque este último y finalmente, deba hacerse cargo de sus consecuencias.
En efecto, el FAL como lo concibe el proyecto oficialista, vulnera doblemente al artículo 14 bis y es doblemente inconstitucional en cuanto desprotege “contra el despido arbitrario” y resiente la “integralidad” de nuestra seguridad social. Que eso no suceda.
*Abogado constitucionalista. Diputado Nacional (Unión por la Patria- FR)
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