La gestación por sustitución volvió a instalarse la última semana en la agenda pública a partir de dos noticias simultáneas protagonizadas por celebridades muy conocidas a nivel mundial: el nacimiento de la hija de Lena Dunham, popular escritora y referente millennial, quien contó en un ensayo para Vogue que se convirtió en madre mediante dicha práctica y relató desde una mirada muy íntima y personal el vínculo que estableció con la mujer que gestó a su hija; y a los pocos días, la circulación de una foto de Lady Gaga con su beba Rose Bean Polansky, tambien nacida el último 9 de junio luego de una gestación por sustitución. El relato en primera persona de Dunham estuvo atravesado por su salud reproductiva y la imposibilidad de llevar adelante un embarazo después de una histerectomía, mientras que en el caso de la cantante los detalles del procedimiento y las razones de la elección de esta alternativa se asumen vinculadas a su lucha contra la fibromialgia, aunque no fueron confirmados oficialmente.
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Esta práctica, también conocida como gestación subrogada o subrogación de vientre, es una técnica de reproducción asistida en la cual una mujer acepta llevar adelante el embarazo y dar a luz a un bebé para otra persona o pareja, quienes serán los padres legales e intencionales. Más allá de las noticias y las historias personales de las famosas que accedieron a ella, se cuela un debate vigente, imprescindible y, aún no resuelto, vinculado a la mercantilización del cuerpo de las mujeres que gestan, el derecho a decidir, la contradicción entre una decisión libre y los posibles condicionamientos socioeconómicos, la actuación y lucro de intermediarios que sacan provecho y, sobre todo, el rol que ocupa el Estado cuando esta posibilidad tecnológica existe y se pone en práctica, pero no acompañada por una regulación específica, como es el caso argentino.
El vacío legal y el descontrol
En Argentina la gestación por sustitución existe desde hace años y llegó reiteradamente a los tribunales, precisamente porque la situación jurídica es particularmente compleja: no está contemplada ni en la Ley N° 26.862 que regula el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, ni en el Código Civil y Comercial de la Nación. Si bien hasta la actualidad se presentaron más de 30 proyectos en el Congreso sobre el tema, cinco de los cuales tienen estado parlamentario, aún no existe una ley que regule la práctica, pero tampoco existe una norma que la prohíba expresamente. Este vacío en las reglas habilita la instauración de una lógica mercantil y comercial que termina avasallando los derechos de todas las personas que intervienen.
El problema histórico se remonta a lo que fue la discusión del Código Civil y Comercial entre 2012 y 2014, cuando en el anteproyecto elaborado por la comisión encabezada por Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer se había incorporado una regulación de la gestación por sustitución que admitía una autorización judicial previa, la intervención de un equipo interdisciplinario, la ausencia de aporte genético de la mujer gestante, la exigencia de que al menos uno de los progenitores intencionales aportara material genético y una concepción no comercial de la práctica, con posibilidad de compensar determinados gastos. Esa regulación fue finalmente eliminada y el Código entró en vigencia en 2015 sin una prohibición específica y sin establecer un procedimiento para estos casos. Al suprimirse ese artículo, el texto definitivo mantuvo la regla tradicional: "Los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y de la persona que haya prestado su consentimiento previo, informado y libre..."
A partir de ello una parte importante de la discusión y la resolución de los casos terminó trasladándose a los juzgados. La abogada Natalia de la Torre, profesora de Derecho de Familia y especialista en técnicas de reproducción humana asistida, explica que desde 2013 se presentaron en el país más de un centenar de procesos vinculados con gestación por sustitución y que, hasta 2023, solían resolverse favorablemente en el 96% de los casos. Pero ese porcentaje no significaba que existiera una regulación o mirada uniforme: por el contrario, los tribunales fueron construyendo distintas estrategias para resolver una práctica que el Congreso había decidido no regular. “El problema que tenemos es que la gestación por sustitución existe, se hace, hay personas que recurren a ella, hay niños que nacen y tenemos un vacío regulatorio”, indica la abogada y advierte que esa ausencia de reglas provocó que durante años el camino dependiera en buena medida de la estrategia judicial elegida en cada caso.
En la práctica la autorización judicial fue adquirida por dos vías: mayoritariamente el pedido de autorización judicial se gestionó previo a la gestación, es decir, se acudia a un juez antes de realizar la transferencia embrionaria para que quedara establecido de antemano cómo se determinaría la filiación del niño o niña que eventualmente naciera; la otra alternativa consistía en realizar el procedimiento médico y luego del nacimiento discutir la filiación: como la mujer gestante es, según el artículo 562 del Código Civil y Comercial, la madre legal, se recurría luego a acciones judiciales para desplazar esa filiación basándose en la ausencia de voluntad procreacional, la prueba genética y el vínculo socioafectivo con quienes habían proyectado la maternidad o paternidad.
Además, durante varios años, la Ciudad de Buenos Aires tuvo una situación particular dada por una medida cautelar de 2017 producto de un amparo colectivo promovido por la Defensoría del Pueblo porteña y la Federación Argentina LGBT que planteó, de manera abstracta, un acto de discriminación, una violación al principio de igualdad, dado que los copadres no podían inscribir a los hijos como propios. Con esta medida se permitió que determinados niños y niñas nacidos mediante la “gestación solidaria” fueran inscriptos directamente a nombre de los progenitores intencionales cuando se acreditaba la voluntad procreacional y la mujer gestante manifestaba que no tenía voluntad de ser madre. A partir de este mecanismo, según relata De La Torre, se registraron cerca de 190 nacimientos hasta junio de 2024, cuando la medida finalmente cae.
Lo paradójico es que dicha experiencia terminó consolidando uno de los problemas centrales de dejar una práctica de estas características librada a soluciones administrativas o judiciales fragmentarias. Comenzaron a registrarse movimientos migratorios, es decir desplazamientos de mujeres desde otras provincias y de países como Francia, Alemania o España, que llegaban a Buenos Aires contratadas por agencias intermediarias para realizar estos procedimientos o conseguir la inscripción de los niños y niñas.
Las denuncias e investigaciones de documentación y actas notariales sobre el “turismo reproductivo” evidenciaron como mujeres argentinas, mayormente de provincias y regiones vulnerables, eran reclutadas a través de redes sociales para llevar adelante embarazos de parejas argentinas y extranjeras a cambio de dinero. Unos de los casos de mayor trascendencia fue el llamado "Programa Argentina" que ofrecía el servicio a parejas extranjeras con un costo de 50 mil dólares, en el que se incluía, según la fiscal Alejandra Mángano a cargo de la investigación, "la selección de la persona gestante, la adquisición de los embriones a implantar, el tratamiento en sí mismo, los controles regulares del embarazo y el posterior parto". La propia fiscalía manifestó que dicho esquema respondía a “un negocio criminal dedicado a la captación de mujeres, muchas de ellas vulnerables y en condiciones de carencia económica, con la finalidad de ser sometidas a una explotación equiparable a la reducción a la servidumbre".
Ese proceso es importante porque trasciende la discusión ética, más abstracta, sobre la autonomía, el consentimiento y la libertad de decisión, para enfocarse en cómo funciona efectivamente el mercado reproductivo cuando el Estado no establece reglas ni controla. La abogada especialista agrega que, en algunos contratos privados firmados entre las partes, se establecen por anticipado cuestiones vinculadas con el embarazo, el parto o el cuerpo de la mujer gestante, que violaban el orden público, la Ley Nº 27.610 de acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo y la Ley Nacional N° 25.929 de parto humanizado: “Hay cosas que no se pueden contratar porque son derechos personalísimos. Vos no podés contratar sobre el cuerpo de otra persona como si fuera una cosa”.
El escenario se complejiza aún más en octubre de 2024, cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió uno de los casos vinculados con gestación por sustitución que había llegado hasta esa instancia y rechazó una demanda de impugnación de filiación presentada por una pareja que buscaba ser reconocida como progenitores de un niño nacido por esa práctica. La mayoría del tribunal sostuvo que no existía un vacío legal en sentido estricto y que debía aplicarse el artículo 562 del Código Civil y Comercial que establece que los niños nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y de quien prestó el consentimiento previo, informado y libre. La Corte confirmó así la filiación de la mujer que había dado a luz y señaló que correspondía al Congreso legislar sobre la materia. La decisión tuvo un voto en disidencia del juez Juan Carlos Maqueda y dejó un escenario mucho más incierto para los casos posteriores, ya que a partir de entonces las respuestas judiciales comenzaron a ser menos favorables y uniformes.
Los debates feministas y el límite al lema "mi cuerpo, mi decisión”
Una de las discusiones que se plantean dentro de los feminismos tiene que ver con la defensa de la autonomía y el consentimiento cuando una decisión sobre el propio cuerpo puede estar atravesada por condiciones económicas y sociales desiguales. La respuesta no es sencilla porque sería falso y deshonesto afirmar que toda gestación por sustitución constituye necesariamente una forma de explotación. De la Torre propone pensar el problema desde lo que denomina “autonomía relacional”, una idea que permite comprender que las decisiones individuales nunca ocurren completamente aisladas de las condiciones materiales en las que vive una persona. “La autonomía no es una decisión que una persona toma en el vacío. Es una autonomía relacional, una autonomía que está atravesada por las condiciones sociales, económicas y culturales en las que esa persona toma una decisión”, expresa.
Esa perspectiva permite poner en tensión dos posiciones que muchas veces aparecen enfrentadas de manera absoluta: por un lado, la idea de que una mujer debe poder decidir sobre su cuerpo y, por otro, la preocupación por las desigualdades que pueden convertir una decisión formalmente consentida en un accionar condicionado por la necesidad y vulnerabilidad. El debate toma dimensión ante la brutal evidencia de que, generalmente, quienes gestan son mujeres en situación de vulnerabilidad, de orígenes populares, que necesitan el dinero, y quienes acceden al procedimiento pertenecen a clases acomodadas que disponen de recursos suficientes para pagarlo. Desde esta mirada el consentimiento no puede analizarse separado de la estructura económica y las condiciones materiales que organizan una relación desigual, asimétrica e injusta entre ambas personas. Pero, tal como señala la abogada, tampoco alcanza con resolver esa tensión mediante la prohibición que lo único que genera es el corrimiento del Estado: “si vos no regulás, no quiere decir que la práctica no exista, lo que hacés es dejar que el mercado se regule solo”. La prohibición puede expresar una determinada posición ética, pero no necesariamente elimina la demanda ni las relaciones económicas que se desarrollan alrededor de ella.
En este punto aparece la discusión sobre si es posible garantizar una práctica "solidaria” o “altruista” cuando todo el resto del sistema tiene un valor económico. Los proyectos que actualmente se discuten en Argentina tienden a prohibir la remuneración de la mujer gestante y admitir compensaciones por gastos médicos, seguros, pérdida de ingresos y otros costos vinculados con el embarazo. De la Torre comparte la necesidad de evitar que la gestación se transforme en un negocio, pero al mismo tiempo plantea una contradicción con la reivindicación feminista sobre el valor económico del trabajo reproductivo: “A mí me cuesta pensar que la gestante se lleve dos pesos con cincuenta mientras todos los demás hacen millones”. El tratamiento, el embarazo, la gestación, implican meses de trabajo corporal, riesgos médicos, controles, restricciones, discriminaciones, y transformaciones físicas, mentales y emocionales que no desaparecen por lo afectivo o el altruismo atrás de la práctica.
Un punto crítico en el que suelen coincidir los diferentes proyectos es la necesidad de regular el accionar de las redes comerciales, las agencias y los intermediarios. Para De la Torre, uno de los objetivos primordiales de una eventual regulación debería ser evitar que se consolide un mercado alrededor de la captación de mujeres gestantes, especialmente en situaciones económicas vulnerables, que es lo que mayormente sucede. Es cierto que una situación particular se puede generar cuando una mujer decide gestar de forma altruista para otra persona con la que tiene un vínculo de confianza, pero otra muy diferente es la que se impone alrededor de un circuito en el que una empresa recluta mujeres, consigue clientes, organiza contratos y cobra por intermediar en el acceso a sus capacidades reproductivas.
De la Torre defiende la necesidad de establecer una regulación: “Si no regulamos, dejamos que esto exista de hecho, pero sin ningún tipo de control estatal. Y cuando vos tenés una práctica que existe y que puede generar muchísimo dinero, la ausencia del Estado no significa ausencia de mercado, significa mercado sin regulación”. Desde su punto de vista, una ley debería establecer controles previos, autorización judicial, intervención interdisciplinaria, requisitos para la mujer gestante y para los progenitores intencionales, ausencia de aporte genético de la gestante, mecanismos de protección durante el embarazo y el parto, reglas claras sobre compensaciones y, especialmente, límites a la intervención de agencias y terceros.
La experiencia internacional muestra que no existe una única respuesta jurídica o institucional: mientras algunos países prohíben la práctica, en otros existen modelos altruistas o, por el contrario, sistemas donde prima la lógica contractual y comercial. Uruguay, por ejemplo, tiene una regulación muy restrictiva basada en vínculos de parentesco de hasta segundo grado de consanguinidad (madre, hermana o cuñada); Brasil no cuenta con una ley formal, pero la práctica está permitida y regulada mediante resoluciones del Consejo Federal de Medicina; Canadá tiene un modelo de carácter altruista; mientras que en países como España y Francia está prohibida. Esa heterogeneidad es una muestra tangible de que el problema no se resuelve de forma técnica ni binaria, permitir o prohibir, sino que obliga a discutir qué modelo de regulación se quiere construir, qué derechos intervienen, y cómo se puede acompañar el desarrollo de un proyecto familiar deseado siempre poniendo en el centro la dignidad, la autonomía, la libertad y el bienestar de la mujer que gesta