La coparticipación federal

La Reforma Constitucional del año 1994 aporta el marco normativo superior para dirimir el actual conflicto entre el Gobierno Nacional y el de la CABA. En efecto, allí es donde se crea la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y donde se regula cómo debe fijarse la coparticipación federal y con qué finalidades.

Conforme la manda constitucional compete al Poder Legislativo (art. 75, inc. 2°, C.N.), el dictado de una nueva ley de coparticipación federal, a través de una ley convenio con las provincias y la Ciudad., que tendrá inicio de tratamiento en la Cámara de Senadores y que deberá contar con la aprobación, por ambas Cámaras, por el voto de la mayoría absoluta de los miembros que integran las mismas (50% + 1); y que requiere para su entrada en vigencia ser ratificada por los 24 gobiernos locales. Sistema complejo, si lo hay, y que parece sobreabundante si se tiene en cuenta que ambas Cámaras del Congreso de la Nación están integradas por los representantes del pueblo de la Nación. las provincias y la CABA.

Es digna de destacarse la directiva que imparte la norma constitucional sobre los fines que debe satisfacer la ley de coparticipación federal: “…será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional".

La cláusula transitoria SEXTA de la C.N. fijó un plazo de 2 años para el dictado de la ley de coparticipación fiscal. A la fecha han transcurrido 26 años y aún la manda constitucional permanece incumplida.

Quede con esto señalado que el órgano con competencia constitucional para regular la coparticipación federal es el Poder Legislativo de la Nación, mediante ley convenio que debe ser ratificada por 24 legislaturas locales. Va en ello el resguardo a la división de poderes y la sujeción al deber de obediencia a la supremacía de la Constitución Nacional (art. 36).

Veamos, de seguido, el deambular de la normativa sobre dicha coparticipación.

En 1988 el Gobierno del Dr. Raúl Alfonsín aprueba la Ley 23.548 que, con parches y remiendos, sigue vigente hasta la fecha y desafiando la disposición del art. 75, inc. 2° de la C.N., antes examinado.

En el año 2003 el Gobierno del Dr. Eduardo Duhalde fija, por decreto simple (art. 99, incs. 1° y 2°, C.N.), en 1,40% la alícuota de la coparticipación que le corresponde a la C.A.B.A.

Se prosigue, incambiada dicha alícuota, hasta que en el año 2016, con dos gobiernos de igual signo político, en la Nación y en la C.A.B.A, mediante dos decretos simples, se eleva esa alícuota al 3,75%, invocando los gastos de la transferencia de la Policía Federal a la C.A.B.A., cuya cuantía se estima en 0,92%. Esto es, que el incremente fue mucho mayor al que razonablemente hubiera correspondido.

En el año 2017 se arriba a un acuerdo denominado Consenso Fiscal, aprobado por ley del Congreso de la Nación, donde se establece el compromiso de bajar la alícuota del 3,75% que beneficiaba a la C.A.B.A., …pero sin fijar la cuantía de dicha disminución…que, finalmente, por otro decreto simple del PEN quedó en 3,50%; esto es, una mínima reducción…

Así llegamos al dictado del Decreto 735/2020, también decreto simple, del actual Gobierno Nacional, que establece la alícuota de la coparticipación que le corresponde a la C.A.B.A. en 2,32% -que es el resultado de sumarle 0,92%, monto del costo de los fondos correspondientes a la transferencia de la Policía Federal-, a la alícuota histórica del 1,40% fijada en el año 2003. Ello, hasta el dictado de la ley de aprobación de transferencia de facultades y funciones no federales. Y a partir que se apruebe la futura ley que efectivice dicha transferencia, se fija la alícuota de la coparticipación federal de la C.A.B.A., en 1,40%.

Por este Decreto 735/2020, se derogan los tres decretos (194/16, 399/16 y 257/18) impuestos por el anterior Gobierno a cargo de M. Macri.

Quede para el criterio del lector de esta columna de opinión, el apreciar cuál de todas estas disposiciones se corresponde con el párrafo transcripto del texto constitucional que fija las finalidades a que debe atender la coparticipación federal.

Pero, de seguido, hay que adentrarse en el examen, rigurosamente jurídico, y por separado de las preferencias políticas que pueda alentar cada cual, sobre las disposiciones normativas hasta aquí dictadas en materia de coparticipación federal.

Las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional se encuentran reguladas por el art. 99 de la C.N., cuyo inciso 1° le da al jefe de gobierno la responsabilidad política de la administración general del país, y el inciso 2° lo faculta a expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.

A la vez, y esto es lo determinante para el examen propuesto, el art. 99, inc. 3°, segundo párrafo de la C.N., establece: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo…”. La norma se prosigue regulando las circunstancias en que el Poder Ejecutivo puede emitir decretos de necesidad y urgencia que serán sometidos al posterior examen del Congreso de la Nación…pero le prohíbe al Poder Ejecutivo emitir los DNU en materias tributaria, penal, régimen de los partidos políticos y régimen electoral, hipótesis en las cuales, debe entenderse, regirá la nulidad absoluta e insanable que hemos transcripto.

Una nulidad absoluta e insanable no admite la invocación del decurso temporal, para sanearla, tampoco la de “derechos adquiridos”, ya que es pacífica la jurisprudencia que inhabilita esos reclamos “contra legem”; mucho más, cuando se trata de directivas constitucionales.

Si efectivamente el Gobierno de la C.A.B.A. efectiviza su reclamo judicial, de competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recabando la declaración de inconstitucionalidad del Decreto 735/2020, podrá tropezarse con una decisión judicial que desestime el reclamo vía judicial, y lo reenvíe al Congreso de la Nación, que es el poder del Gobierno Federal con la competencia constitucional para regular la materia de la coparticipación. O, lo que sería otro posible resultado de la aplicación del marco normativo aquí examinado, declare la inconstitucionalidad de todo dispositivo normativo que se haya dictado por fuera de lo reglado por los arts. 75, inc. 2°; y 99, incs. 1°, 2° y 3° de la C.N., dejando el conflicto, nuevamente, en sede del Congreso Nacional.

La legalidad de obrar, bajo la invocación del Estado de Derecho, aconseja, en nuestro criterio, llevar el debate al Congreso de la Nación que es donde está fijada su competencia y exigir el cumplimiento de la manda constitucional, largamente vencida.

Es también la mejor garantía que el conflicto habrá de resolverse atendiendo a la manda de la igualdad y equidad existencial, en todo el territorio nacional, que invoca el art. 75, inc. 2° de la C.N.

Profesor Titular Consulto; Fac. de Derecho; UBA

Convencional Nacional Constituyente; año 1994.